Contratos

                                  

                                          

                                                           

1. Contratos Bancários

2. Contratos Imobiliários

3. Análise de Riscos

1. CONTRATOS BANCÁRIOS

Revisão para Redução de Dívidas dentre outros fatores destacam-se:

Juros Excessivos - O anatocismo ou juros sobre juros é autorizado pelo Código Civil desde que se realize anualmente. Devem ser revisados os contratos contrários a esta determinação incluindo Cartões de Crédito e Conta Corrente.

Multa de mora - está limitada a 2% ao mês, sendo autorizada a revisão da sua aplicação quando o consumidor  comprovar que deixou de pagar as parcelas sem intenção devendo provar fato extraordinário ou culpa de terceiro.

Comissão de Permanência - a motivação para sua cobrança é idêntica a da cobrança de outros encargos como juros remuneratórios, por exemplo. É indevida e portando autoriza a revisão do contrato.

 

  

 2. CONTRATOS IMOBILIÁRIOS

Os Contratos de aquisição de imóveis realizados com Construtoras e Incorporadoras são albergados pelo Código de Defesa do Consumidor. 

Mas faz-se necessário ter cautelas recolher todas as provas necessárias para o caso de inadimplência do vendedor. 

• - Documentação do Terreno quanto ao imóvel adquirido na planta:
• - Registro do terreno na Circunscrição competente, observar se é financiado.
• - Registro do memorial descritivo do imóvel na planta de acordo com os dados do contrato, como, área, etc. 
• -  Analisar cláusulas que retirem ou reduzam o direito de propriedade ou deixem o comprador em situação de dúvida quanto ao alcance do valor do imóvel.
• -  Guardar todo o material de publicidade sobre o imóvel adquirido (folders, cartazes etc). O vendedor está vinculado à publicidade realizada.

Casos concretos

a) Construtora entrega imóvel adquirido na planta com posição no terreno diversa da descrita no memorial e ainda, com vícios de rachaduras, vazamento, material de acabamento de qualidade inferior ao divulgado. O comprador pagou parte do valor com recursos próprios e encontra-se aguardando a aprovação do financiamento do restante. 
Cabe exigir que se realize a reparação dos danos, indenização e redução do preço.

b) Aquisição de imóvel na planta, em que o contrato prevê a possibilidade de redução na área em até 20% . Trata-se de cláusula abusiva que autoriza a revisão do valor do contrato, caso se confirme a redução.

3. ANÁLISE DE RISCOS DOS CONTRATOS EM GERAL

Cada contrato apresenta riscos específicos de acordo com o objeto. No entanto, algumas cláusulas obrigatórias em todos os contratos são, por sua natureza, cláusulas que implicam em riscos. Trata-se das cláusulas das obrigações das partes e das penalidades que merecem maior atenção porque se forem muito onerosas (prejudiciais) a qualquer das partes, estarão semeando conflitos futuros por afetarem o princípio do EQUILÍBRIO DO CONTRATO. O desequilíbrio, se não observado antes da assinatura do contrato terá, por consequência, a necessidade de revisão futura do contrato ou até, a sua  extinção sem o cumprimento do seu objeto, caso as partes não encontrem uma solução

amigável. 

OBJETO X TRIBUTAÇÃO

Há que se observar os tributos que incidem sobre as operações que envolvem o objeto do contrato. Por exemplo, se o objeto do contrato for a prestação de serviços com fornecimento de mercadorias, dependendo de quem for o fornecedor poderá incidir ICMS (alíquotas na media de 18%)  ou ISS (alíquotas que variam entre 3% a 5%).

OBJETO X PAGAMENTO

Os contratos possuem cláusulas obrigatórias que muitas vezes não estão no seu conteúdo. O objeto bem especificado garante a possibilidade da parte Contratante exigir o cumprimento da parte Contratada item por item e de pagar apenas por aquilo que foi cumprido.

Por esse motivo, dependendo do objeto do contrato e, em especial, os de prestação de serviços é mais conveniente  que cada etapa da prestação, quando for o caso, seja cotada a um preço.

Isto diminui o risco de pagar-se pelo total dos serviços quando apenas parte deles foram cumpridos.

OBRIGAÇÃO X PRAZO

Com relação às obrigações do contrato é necessário observar-se o prazo de entrega do bem ou serviço. Os prazos devem considerar a possibilidade de surgirem fatos como as variações climáticas, especialmente nos contratos de obras de construção civil. A comprovação do atraso do cumprimento da obrigação.

O prazo de pagamento deve ter em conta atrasos burocráticos que ocorrem dentro das empresas com a necessidade de liberação do pagamento por gerentes e diretores responsáveis. Assim reduz-se a possibilidade de pagar em atraso, incorrendo em mora, se houver um prazo de pagamento estipulado em alguns dias após a emissão da fatura.

 REAJUSTE

Os reajustes após um ano de contrato devem ser previstos de acordo com a Lei. A SELIC, por ter em seu conteúdo correção monetária e juros, tem sido utilizada como taxa de reajuste. Mas as partes, poderão convencionar outro índice que se aproxime mais da variação da inflação do período como: INPC (índice nacional de preços ao consumidor), IGP – índice Geral de Preços, IGPM, Índice Geral de Preços do Mercado), IPCA - Índice de Preços ao Consumidor Amplo entre outros. 

Caso tais índices estejam muito acima da inflação mensurada no período da contratação, serão considerados abusivos e merecerão uma revisão. Portanto reajuste é a atualização dos preços do contrato e a revisão é a adequação por motivo do desequilíbrio contratual que pode aparecer durante a execução do contrato. 

JUROS DE MORA

Quando os juros moratórios (aplicados por motivo de atraso) não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando decorrerem de previsão na lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional que hoje é a SELIC.

Os juros não podem ser superiores à taxa média de mercado conforme informada pelo Banco Central.

MULTA DE MORA

 A multa de mora (por atraso no cumprimento) é admitida no percentual de 2% sobre o valor da quantia não paga, nos termos do artigo 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, com a redação dada pela Lei n. 9.298/96.

CLÁUSULA PENAL OU MULTA COMPENSATÓRIA

 É a multa pelo não cumprimento do contrato. Trata-se de percentual que incide sobre o valor total do preço do contrato. Não poderá ser abusiva, acima de 30%. Em geral corresponde a 10% do valor total do contrato.

PERDAS E DANOS

 São os prejuízos causados pelo não cumprimento (inadimplemento do contrato) e consiste na indenização das perdas emergentes e dos lucros cessantes. Trata-se de cláusula excessivamente onerosa, sendo preferível adotar em seu lugar a multa contratual ou a cláusula penal.

OBRIGAÇÕES X GARANTIAS

A garantia dos serviços prestados é obrigatória em Lei (Código do Consumidor). Mas a garantia pelo cumprimento do contrato pelo Contratado em que este deve apresentar um bem ou valor a ser depositado para efeito de indenização automática em caso de não cumprimento do contrato, não poderá ser acumulada com outros tipos de penalidades por inadimplemento sob pena de caracterizar desequilíbrio contratual, onerando excessivamente uma das partes.

CONTEÚDO DOS CONTRATOS

Os contratos têm conteúdo livre, baseado na vontade das partes, e suas cláusulas têm força de lei entre elas, desde que nenhuma das cláusulas ofenda a ordem jurídica. 

     É preciso que o contrato seja claro, contendo detalhadamente todas as circunstâncias que envolvem o seu cumprimento e se for de conteúdo complexo, que os termos técnicos estejam relacionados no início do contrato com os seus sinônimos.

      As cautelas são necessárias para evitar os conflitos (litígio) entre as partes durante a execução do contrato.

                 

São cláusulas indispensáveis aos contratos em geral:

 OBJETO (descrição dos serviços e bens contratados):

Também chamado escopo do contrato, deve ser bem detalhado. Ex: na compra e venda de equipamentos de informática para uma empresa, identificar a cor, a marca, o modelo, o espaço de memória, a velocidade, se vem acompanhado de programas em CD ou DVD para a instalação e quais são eles.

  No caso de prestação de serviço de consultoria, identificar todos os procedimentos que envolvem tal serviço como levantamento de dados, análise de documentos, relatórios etc.

 OBRIGAÇÕES (de cada uma das partes):

Todos os procedimentos necessários ao cumprimento do contrato para cada uma das partes. Ex: Contratante: O pagamento conforme estipulado; o fornecimento de todas as informações e documentos necessário para que o Contratado possa executar os serviços; o fornecimento de instrumentos, ferramentas e equipamentos para que o Contratado execute o serviço (obrigação facultativa, porque pode ser estabelecido que o Contratado utilize seus próprios equipamentos).

PRAZOS.   O Contrato apresenta 3 tipos de prazos:

1 - Prazo de duração do contrato – por tempo determinado (Ex: 6 meses, 1 ano, 3 anos); ou por tempo indeterminado. 

O prazo do contrato é importante para efeitos de rescisão e de reajuste do contrato.

Caso o contrato seja rescindido antes do prazo estabelecido, poderá ser estabelecida a da penalidade de multa. Na hipótese de reajuste do preço do contrato, a lei prevê que o reajuste (correção monetária) só poderá ocorrer, após um ano de contrato.    

2 - O prazo da realização do objeto do contrato – prestação do serviço ou entrega do bem (contratado), e ainda, o prazo para o pagamento (contratante) define se as partes estão em mora (atraso no cumprimento de suas obrigações) ou inadimplentes (as partes não cumpriram as obrigações).

3 – Prazo para o pagamento do contrato –  momento da liberação do faturamento dos serviços e data do vencimento do  pagamento. Ex: O pagamento será efetuado pela CONTRATATANTE, em 10 (dez) dias após a emissão da Nota Fiscal faturada pelo CONTRATADO, uma vez aprovada a planilha.

FORMA DE EXECUÇÃO (cumprimento do objeto do contrato)

Nesta cláusula serão previstos os métodos utilizados para a execução do contrato (com instrumentos fornecidos pelo Contratante ou pelo próprio contratado, equipe de execução, local do cumprimento do contrato, bem como a possibilidade de subcontratação ou não. Mais utilizado em contratos de construção civil.

PREÇO TOTAL E PARCELAMENTO 

O valor total do contrato deve ser expresso por extenso e não só em números e ainda a forma de pagamento,  à vista ou em parcelas.

FORMA DE PAGAMENTO

Deverá, deverá ser especificado a data ou o evento que determina o início do prazo de pagamento e a data do vencimento.

As cláusulas de preço do contrato e forma de pagamento são importantes porque determinam a liquidez e exigibilidade  do contrato, podendo a parte, no futuro exigir que lhe seja pago um determinado valor comprovando que o serviço foi efetuado e que o pagamento não foi realizado, total ou parcialmente.

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GARANTIAS.  Há dois tipos de garantias que podem ser previstas nos contratos:

a) Garantia do produto vendido, ou do serviço prestado. Ex: um veículo com garantia de 1 ano por algum defeito que venha a ocorrer. Ou um serviço de conserto ou manutenção de equipamento com garantia de 6 meses.

b) Garantia do Contrato –  oferecida para assegurar sua plena execução, quando exigidas. Podem ser dados em garantia: caução em dinheiro, o penhor sobre bens móveis e a  hipoteca de imóvel. Este tipo de cláusula substitui a indenização por perdas e danos a qual compreende o cálculo dos prejuízos e lucros cessantes (lucros que o Contratante teria se o serviço tivesse sido finalizado).

Obs: Esta cláusula não é utilizada nos contratos de prestação de serviços de consultoria contábil, advocacia etc.

REAJUSTE (quando o contrato tiver prazo de duração acima de 1 ano.

“O reajuste é procedimento automático, em que a recomposição se produz sempre que ocorra a variação de certos índices, independentemente de averiguação efetiva do desequilíbrio” (Marçal Justen Filho, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 10ª edição, 2004, p. 389 -528).

O direito ao reajuste do preço surge sempre que decorrido o prazo de doze meses a contar da data a apresentação da proposta, pouco importando que contrato tenha consignado, como é comum, o decurso do prazo de doze meses de vigência do contrato, como condição para promover o reajuste.

RECOMPOSIÇÃO DOS PREÇOS DO CONTRATO POR FATO IMPREVISÍVEL

Na fase de execução (cumprimento do contrato) é possível realizar a recomposição dos preços do contrato. Para tanto as partes devem elaborar um termo ou contrato Aditivo.

A Teoria da imprevisão pressupõe a ocorrência de fato imprevisto que dificulta o adimplemento do contrato para uma das partes, ensejando a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais com a finalidade de devolver o equilíbrio natural do contrato.

A recomposição é o procedimento destinado a avaliar a ocorrência de evento que afeta o equilíbrio das partes no contrato e promove adequação das cláusulas contratuais. Origina a revisão do contrato na fase de execução do objeto. É interessante ser prevista em cláusula contratual a possibilidade da recomposição dos preços em razão de fatos imprevisíveis. Trata-se da aplicação da  Teoria da Imprevisão.

NÃO CUMPRIMENTO DO CONTRATO

 

O inadimplemento significa o não cumprimento total ou parcial das obrigações contratuais.

A mora é o retardamento do cumprimento da obrigação e começa a contar:

a) da data do vencimento previsto para o cumprimento da obrigação;

b) quando não há uma data de vencimento; conta-se a partir da data da notificação para a cobrança da dívida.

c) se a obrigação era de não fazer, conta-se a mora do dia em que a parte praticou o ato.

É importante saber-se a data de início da mora para fins de aplicação das penalidades (juros e multa).

            Do inadimplemento e da mora decorrem as penalidades representadas por perdas e danos, multa e juros.

 PERDAS E DANOS

Deve reparar as perdas e danos aquele que causar prejuízo a alguém, pelo descumprimento culposo de um contrato ou pela prática de ato ilícito (arts. 389 e 186 do CC).

A reparação, ou indenização, abrange não só o prejuízo efetivo imediato (danos emergentes), mas também o que o prejudicado deixou de lucrar (lucros cessantes). Exemplo: um caminhão abalroa um táxi; o dono do táxi pode reclamar não só as despesas de oficina (danos emergentes), mas também o que deixou de ganhar, por ficar parado (lucros cessantes).

JUROS.   Juro significa rendimento de capital.

Os juros não convencionados serão fixados em paridade com os devidos no pagamento de impostos à Fazenda Nacional (art. 406 do Código Civil) que atualmente é a taxa SELIC.

A Justiça tem considerado que se a taxa de juros expressa no contrato for excessivamente onerosa para uma das partes ela será nula, e deverá ser ajustada de acordo com a taxa média de juros do mercado fornecida pelo Banco Central. .

EXTINÇÃO E RESCISÃO DO CONTRATO

a)   as partes decidem  rescindir o contrato de comum acordo, elaborando um DISTRATO;

b) uma das partes desiste do contrato antes do prazo fixado nos contratos por prazo determinado ou, a qualquer tempo, nos contratos por prazo indeterminado. A parte desistente deve notificar à outra parte, a sua vontade de rescindir o contrato com no mínimo 30 dias de antecedência, exceto nos casos em que seja comprovada a onerosidade excessiva para a parte interessada em desistir.   A maioria dos contratos prescrevem uma multa para esta desistência.

c)  em caso inadimplemento de qualquer das partes.

Poderão ser previstas outras hipóteses de rescisão como, por exemplo, no caso de falência de uma das partes. 

FORO.    É o lugar do cumprimento do contrato.

A importância desta cláusula ocorre em razão de fixar o lugar para a solução de conflitos que vem a surgir na execução do contrato e para saber qual lei será aplicável ao contrato

Se as partes optarem pela arbitragem, a cláusula arbitral indicando a Câmara de Arbitragem escolhida e os critérios de julgamento (lei ou costumes)

substituirão a cláusula Foro por cláusula Arbitral.